— 215 — какъ исторически, такъ и психологически, изъ того, что существуетъ фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующаго вовсе не зависитъ отъ его разумности. Существующее фактически можетъ быть впослѣдствіи раціонализировано, но его нормативное значеніе лежитъ въ томъ физіологическомъ и психическомъ свойствѣ нашей природы, въ силу котораго легче воспроизводится то, что нами было уже воспринято, чѣмъ то, что только приходится воснринимать.
Указанное отношеніе между фактическимъ и нормативнымъ выступаетъ въ области права рѣзче, чѣмъ гдѣ-нибудь. Каждый народъ считаетъ нравомъ прежде всего то, что осуществляется фактически, какъ право. Продолжительное примѣненіе вызываетъ представленіе о нормативности примѣняемаго, и это представленіе обращается въ авторитетный приказъ общественной власти, т.-е. юридическую норму. Вотъ ключъ къ проблемѣ обычнаго нрава, обязательная сила котораго лежитъ не въ народномъ духѣ, не въ общемъ правосознаніи и не въ какомъ бы то ни было явномъ или молчаливомъ актѣ воли народа или его государя, но въ томъ психическомъ свойствѣ нашей природы, въ силу котораго фактъ, постоянно повторяющійся, возводится нами на степень нормативнаго ,).
Римляне основывали, какъ извѣстно, силу обычая, вмѣстѣ съ силой закона, на „народной волѣ", выраженіемъ которой считался какъ обычай, такъ и законъ. Этотъ способъ обоснованія обязательной силы обычнаго права нельзя считать правильнымъ уже потону, что „народная воля", сама по себѣ, какъ и „духъ народа", и другія подобныя же пустыя абстракціи, не объясняютъ ничего и никакъ не могутъ быть примирены съ существованіемъ обычнаго нрава отдѣльныхъ сословій, каковы: купечество, воинство, крестьянство, дворянство и другіе классы общества, обычное право которыхъ слагается, во всякомъ случаѣ, не при участіи всего народа. Кромѣ того, римское обоснованіе обычнаго ирава предполагаетъ республиканскую конституцію и не можетъ быть примѣнимо къ монархическимъ государствамъ, въ которыхъ обычное право играетъ часто роль не меньше той, какую оно играло въ Римѣ. Это указываетъ именно на то, что основаніе обычнаго права заключается не въ законодательной функціи народной воли, а въ силѣ фактическаго повторенія однихъ и тѣхъ же дѣйствій, складывающихся затѣмъ въ правовыя привычки, на которыхъ строится, наконецъ, и обычное право. Частое повтореніе какого-либо дѣйствія или постоянное воздержаніе отъ какого-либо дѣйствія вызываетъ необходимо привычку къ тому и другому, и то, что мы дѣлаемъ сначала подъ вліяніемъ настоятельной потребности или гнёта власти, превращается, при постоянномъ возващенін къ памъ этой потребности или гнёта власти, въ нашъ обычный образъ дѣйствія... Человѣкъ, ') Gumplowicz, Allgemcines Staatsrecht. 1697, стр. 340 и слѣд. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 1900, стр. 307 и с.іі.д.
