— 192 — воиачальной формулой Сапиньи и Пухты, проходя почти черезъ всю современную намъ юридическую литературу. Различіе между тѣмъ и другимъ взглядомъ состоитъ въ слѣдующемъ.
По мнѣнію Пухты, Савиныі и ихъ приверженцевъ обычпое право заключено непосредственно въ народиомъ убѣжденіи, такъ что самый обычаи, т.-е. внѣшнее выраженіе этого убѣжденія въ дѣйствительной жизни, составляетъ, какъ будто, не условіе существованія, а лишь свидѣтельство упражненія и простое средство для распознанія обычнаго права. Слѣдовательно, обычное право въ видѣ убѣжденія существуетъ по этой теоріи передъ обычаемъ и независимо отъ обычая, почему къ нему и подходило бы болѣе названіе „народнаго“, чѣмъ „обычнаго" права 1). Но такое отождествленіе права съ народнымъ убѣжденіемъ не можетъ быть допущено, и не только потому, что сознаніе и убѣжденіе суть лишь внутреннія и субъективныя состоянія отдѣльныхъ индивидовъ, а обычное право, разъ оно признается, какъ право, должно имѣть объективное существованіе, стоящее надъ всякимъ отдѣльнымъ убѣжденіемъ. Это отождествленіе было бы недопустимо даже въ томъ случаѣ, если бы мы признали причинную связь между народнымъ убѣжденіемъ и правомъ. И въ этомъ случаѣ пе всякое убѣжденіе могло бы произвести право, а лишь такое, которое было бы пастолько энергично, чтобы перейти въ практику жизни. Тѣмъ не менѣе, выдающіеся юристы, какъ, папр., ТІііЯ, ВоЫаи, Adickes, Stobbe 2) и др., усваиваютъ себѣ даже крайнія послѣдствія теоріи Пухты, и, выходя изъ положенія, что примѣненіе обычнаго права есть только одно и, притомъ, не единственное средство для его распознаванія, они заключаютъ, что можетъ существовать и такое обычное право, которое вовсе не примѣняется. Самъ Пухта, родоначальникъ такъ наз. „исторической" теоріи право-образованія, не выводилъ изъ нея такого заключенія и говорилъ, напротивъ, что не одинъ случай примѣненія, а лишь повторное и однообразное примѣненіе какого-либо обычая можетъ служить основаніемъ для возведенія его на степень обычиаго права. Но послѣдователи ученія Пухты оказались болѣе послѣдовательными, чѣмъ ихъ учитель, и признали обычное право даже при отсутствіи обыкновенно сопровождающаго его примѣненія, такъ какъ, разъ примѣненіе есть только одинъ изъ способовъ распознаванія обычнаго нрава, то заключеніе о существованіи послѣдняго можетъ быть сдѣлано, очевидно, и на основаніи другихъ способовъ его распознаванія.
Изъ сказаннаго уже видно, что, если господствовавшая до исторической школы теорія преувеличивала явно значеніе обычаевъ, какъ внѣшняго выра- ') Oertmanu, Yolksrecht und Gesetzesrecht, 1898, стр. 13.
21 ТЫЯ, Das H&ndelsrocht, 1875, I, § 11 и 12. Stobbe. Handbucb, I, § 22. Adieckes. Zur Delire von den Rechtsquclle», crp. 42, 59, 60. Къ намъ іірнсоеди-илется теперь м Lambort, І.а fonction du droit civil compare, 1903.
