190 - опредѣленіе било бы слишкомъ общо и только отрицательно: оно не давало бы никакого положительнаго признака и вводило бы въ обычное ираво, не раздѣляя другъ отъ друга, столь разнообразныя явленія, какъ внѣ-судебная практика, юридическая доктрина и множество другихъ фактовъ общественной жизни, обладающихъ чертами неписаниаго права, но вовсе непригодныхъ для характеристики того, что составляетъ именно обычное право.
ХІХ-ый в. получилъ въ наслѣдіе отъ предшествующей ему эпохи теорію едино-господствующаго и едпно-могуіцаго закона, всеохватывающаго собою и всеопредѣляющаго. Въ корнѣ этой теоріи лежало извѣстное представленіе школы „естественнаго права* о разумѣ, какъ конечномъ основаніи права, дающемъ своей собственной, т.-е. чисто логической силой, начало всему праву. Поэтому право и считалось свободнымъ и самостоятельнымъ актомъ самосознающаго законодателя, дѣйствующаго внѣ объективныхъ условій, а законодательство —идеаломъ всякаго правообразованія. Все, кромѣ закона, и, въ томъ числѣ, обычное право, теряло при такой субъективноабстрактной точкѣ зрѣнія самостоятельное значеніе и выступало съ характеромъ зависимаго и производнаго отъ закона факта. Поэтому и основаніе обычнаго нрава видѣли съ этой точки зрѣнія не въ чемъ иномъ, какъ въ санкціи того же законодателя, и опредѣляли обычное право, какъ совокупность фактически существующихъ обычаевъ, за которыми, хотя и признавалось, согласно римской теоріи, выраженіе народной воли (это былъ такъ наз. consensus populi), но юридическое значеніе приписывалось только санкціонированной закономъ практикѣ многократно и однообразно повторяемыхъ дѣйствій (consuetudo).
О неправильности подставлять подъ обычное право санкцію законодателя мы уже говорили, а противъ пониманія обычнаго права въ смыслѣ совокупности фактически существующихъ обычаевъ или привычекъ можно привести слѣдующія соображенія. Во-первыхъ, съ подобпыми привычками мы встрѣчаемся и въ животномъ мірѣ, на который было бы странно распространять понятіе обычнаго права, а во-вторыхъ, представленіе объ обычпомъ правѣ, какъ совокупности привычекъ, не даетъ отвѣта на вопросъ, почему нѣкоторые обычаи, соблюдаемые въ силу любезности, различныхъ общественныхъ склонностей п воззрѣній, не переходятъ въ область права. Напр., обычный гонораръ врача не даетъ этому послѣднему права на судебное осуществленіе этого гонорара свыше установленной таксы — такъ же, какъ и обычные подарки, получаемые на праздники дѣтьми, супругами и другими лицами, не даютъ никому изъ нихъ защищеннаго судомъ права на эти подарки. Правда, для признанія фактически существующихъ обычаевъ обычнымъ правомъ, господствовавшая въ средніе вѣка и до начала XIX в. теорія требовала, съ одной стороны, упражненія обычая въ теченіе опредѣленнаго промежутка времени и переносила въ это ученіе сроки, установленные для
