изменять закон. Допустимость, затем, применения обычая судом коммерческим наличности ссылки на него, или просьбы о его применении одной из сторон правило этой статьи не обусловливает, из чего возможно заключить, что суд коммерческий, как полагают Цитович (Учеб. тор. пр., вып. I, стр. 35) и Шершеневич (Курс тор. пр., т. I, стр. 70), должен применять обычай в указанных в нем случаях ex officio так же точно, как и закон, независимо от ссылки на него одной или обеих тяжущихся сторон.
Статья 130 уст. гр. суд., содержащая в себе постановление о применении обычаев мировыми учреждениями, напротив, дозволяет мировым судьям принимать во внимание при решении дел общеизвестные местные обычаи не иначе, как вследствие ссылки или указания на их применение одной или обеих сторон, да и то только в тех случаях, когда применение местных обычаев дозволено именно законом, т. е. каким-либо законом права материального, допускающего руководство обычаями, или же в случаях, положительно законом неразрешаемых. На основании этого постановления Малышев приходит к тому заключению, что применение обычая и в мировых учреждениях должно считаться допустимым, подобно тому, как и в судах коммерческих, только в значении субсидиарной, дополнительной к закону нормы права, не могущей ни в каком случае его отменять или изменять (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 104); каковое заключение вряд ли, однако же, возможно признать правильным, вследствие того, что мировым учреждениям постановлением этим предоставляется право руководствоваться обычаями в двух, совершенно различных случаях: во-1-х, в случаях, законом неразрешаемых, и во-2-х, напротив, в тех случаях, в которых сам закон прямо дозволяет руководство обычаями, из которых, очевидно, только первый имеет сходство с дозволением, даваемым законом в отношении руководства обычаями судам коммерческим, и потому только в этом случае обычай и при разбирательстве дел в мировых учреждения может иметь значение субсидиарной по отношению к закону нормы права, применяемой в случаях, законом неразрешаемых; между тем, как во втором случае обычай может уже быть применяем мировыми учреждениями в виде самостоятельной нормы права, стоящей наряду с законом и могущей его заменять, как объяснил сенат (реш. 1878 г., № 180)
Более, затем, в широких пределах закон допускает применение обычая в различных сословных судах, как, напр., волостных, станичных, различных инородческих, как, напр., словесных расправах самоедов Архангельской губ., окружных словесных судах Кубанской области и проч. Так, 107 ст. общ. полож. о крест., составляющего особое приложение к IХ-му тому, волостным судам дозволяет вообще решать подсудные им дела гражданские на основании местных крестьянских обычаев и правил, если только налицо нет заявленной в волостном правлении сделки или обязательства между тяжущимися, когда, разумеется, дело должно быть решаемо уже на основании этой сделки. Аналогические этому дозволения имеются и в законах, относящихся до определения порядка производства дел и в других сословных судах, только что указанных, помещенные частью во II-м томе, а частью в IX-м. Ввиду этих постановлений нельзя не прийти к тому заключению, что собственно в сословных судах применение обычая допускается наравне с законом, как нормы права с ним конкурирующей, а не дополнительной, а потому и подлежащей применению и в тех случаях, когда она противоречит закону.
Такое же, затем, самостоятельное значение по отношению к закону должен иметь обычай, по совершенно справедливому замечанию Малышева,
