тому что просьба о признании недействительности продажи имения, состоявшего под запрещением, как касающаяся спора о праве гражданском, должна быть заявлена судебному месту, которое, по признании продажи недействительной, и постановит о возвращении заложенного имения в прежнее положение; следовательно, имение может возвратиться в прежнее положение не иначе, как по решению суда, а не само собой. На основании этих соображений, в случае продажи имения заложенного, т. е. состоявшего под запрещением, кредитор, мне кажется, ни в каком случае, не может иметь права иска непосредственно против нового собственника имения, а должен сперва обратиться с иском по закладной к своему непосредственному должнику, и затем уже, если этот должник не только не уплатит, но окажется к тому же несостоятельным к платежу своего долга, может получить право обратиться с иском к новому собственнику заложенного имения потому, что, только при неполучении им удовлетворения по закладной от своего прямого должника, действительно нарушаются его права, на закладной основанные, вследствие чего, он и может получить право обратиться с иском против нового собственника заложенного имения, как об уничтожении купчей, так и об обращении взыскания по закладной на бывшее в залоге имущество. В этом случае иск кредитора будет иметь характер смешанного иска и, как таковой, не может быть признан подсудным мировым учреждениям. Совершенно не то было бы, если бы залог, по нашему гражданскому праву, был с самого установления его правом на чужую вещь, если бы, одним словом, залог считался вещным правом. В римском праве залог действительно считался правом на чужую вещь, а затем и в настоящее время, в тех государствах, в которых принята ипотечная система, залог считается правом вещным, напр. в Пруссии, Франции, Италии и друг. Так, 2114 ст. code civile и почти буквальный перевод этой статьи — 1964-я ст. итальянского кодекса прямо постановляют, что залог есть право вещное и неотделимое от имущества, при всякой перемене лица собственника того имения. При таком определении права залога, там, при самой транскрипции договора, с обеспечением недвижимым имуществом, устанавливается непосредственное отношение между кредитором и заложенным имуществом в том смысле, что кредитору, коль скоро транскрипция имела место, нет уже более дела до того, кто будет собственником заложенного имущества: в чьи бы руки ни перешло заложенное имение, кредитор всегда будет иметь право иска не к лицу собственника, а к самому заложенному имению; даже если бы заложенное имение оказалось по суду не принадлежащим должнику, залог через это не уничтожается, как у нас, а, напротив, имение заложенное, несмотря на это, продолжает служить обеспечением претензии кредитора. Из этого можно заключить, что право залога в тех законодательствах, в которых оно является действительно вещным правом на чужую вещь, немедленно по установлении залога получает силу против третьих лиц. У нас же залог есть не более, как один из видов обеспечения договора, как добавочное условие договора, которое воспринимает свое действие только по просрочке в исполнении главного договора: до тех же пор договор, обеспеченный залогом, остается чисто личным обязательством, да и после просрочки в исполнении главного договора право на чужую вещь залог дает только в пределах содержания 30 ст. X т. II ч., и право это, как мы видели, только факультативное; осуществление этого права зависит от воли кредитора, и притом может быть осуществляемо только против должника; по отношению же к третьим лицам право это не имеет никакой силы, и таким образом лишено существенного атрибута вещного права. Далее, залог, по нашему
40
Ст. 202.
